I flera aktuella rättsfall har en praxis utvecklats där upphandlande myndigheter inte anses ha mer kontrollskyldighet av anbudsgivare än att de uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Det gäller även om andra anbudsgivare på rimliga grunder påtalar brister i anbudet under en överprövning.
Så länge myndigheten väljer att tro på det anbudsgivarna säger finns, enligt domstolarna, ingen anledning att ändra tilldelningsbeslutet. En sådan utveckling leder till att oseriösa anbudsgivare, som svarar ja på alla krav, gynnas. Det riskerar att undergräva tilltron till upphandlingsreglerna hos leverantörerna. På sikt innebär det att konkurrensen sätts ur spel och att den upphandlande myndigheten inte får det som efterfrågas. Syftet med regleringen av offentlig upphandling i EU är att undvika korruption och säkra att en effektiv handel sker. Genom att anta anbud som inte är sanningsenliga sätts likabehandlingsprincipen ur spel och seriösa leverantörer, som lämnar det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, utesluts. Tendensen är tydlig och vi har sett fler avgöranden i den här riktningen där myndigheterna inte anses ha någon längre gående undersökningsplikt.
Kammarrätten i Jönköping har i flera mål anfört att det varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna i ett anbud stämmer. Skyldigheten går inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med kraven i förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten i Göteborgs uttalade dock i en dom i mål 4904-09 att man inte får bortse från bristande uppfyllnad av ska-krav, även om de först blir kända under en överprövningsprocess. Om vi utgår från att det är en enhetlig praxis innebär det alltså att om det framkommer i en överprövningsprocess att en leverantör inte uppfyller ska-krav så kan leverantören uteslutas.
En sanningsförsäkran måste rimligtvis betraktas som en presumtion, ett antagande, att anbudsgivaren uppfyller villkoren i förfrågningsunderlaget. Däremot bör denna presumtion kunna kullkastas, antingen genom att den aktuella myndigheten kontrollerar materialet i anbudet alternativt att en förlorande anbudsgivare påpekar en brist mellan tilldelningsbeslutet och tecknandet av avtal, alltså under avtalsspärren.
EU-domstolen uttalade i mål C-448/01 att ”en upphandlande myndighet som föreskriver ett upphandlingskriterium, och anger att den varken ämnar eller har möjlighet att verkligen kontrollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt, åsidosätter principen om likabehandling, eftersom ett sådant kriterium inte är förenligt med ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande. Enligt vår uppfattning talar EU-domstolens ställningstagande för att det kan strida mot unionsrätten, som ligger till grund för upphandlingsbestämmelserna, om myndigheten inte kontrollerar att anbudsgivarens lämnade värden stämmer.
Vi anser att den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet bör utökas om man kan anta att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga krav och inte bara om det är ostridigt att en leverantör inte uppfyller det som utlovas. En sådan anledning bör vara om någon av de övriga anbudsgivarna, som ofta har en bra uppfattning om vad som finns på marknaden, kan visa att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyller kraven.
Vi anser att det även borde ligga i myndighetens intresse att under avtalsspärren lyssna på leverantörer som anser att deras konkurrent inte uppfyller de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Om en anbudsgivare med hänvisning till en sanningsförsäkran får lämna osanna uppgifter i ett anbud, även om nya fakta uppkommit som talar mot det, står det i strid med LOU eftersom det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet riskerar att inte antas. Vi anser att en sådan utveckling på sikt kommer att sätta en verklig konkurrens ur spel och underminera tilltron till upphandlingsreglerna.
Christoffer Stavenow och Hampus Stefansson, Stavenow & Partners AB
Magnus Josephson, Magnus Josephson AB
Magnus Nilsson, Peak Procurement AB
